Глава 4

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО НА ОТДЕЛЕНИЕ

I

Предшествующие главы прояснили концепцию сецессии и показали разные типы сецессий и условий, при которых сецессия может быть предпринята. В них также была выдвинута определённая моральная схема, которая может помочь (хотя, естественно, лишь в какой-то степени) в решении различных споров, возникающих в связи с попытками отделения от существующих государств. Но моральная схема без соответствующего институционального воплощения, хотя и необходима для правильного действия, но далеко не достаточна. В этой главе будет предпринята попытка перекинуть мост от моральной позиции к действию, от теории к практике. Мы попытаемся понять, как право на отделение может быть включено в функционирование такого мощного института, каким является конституция современного государства.

Хотя советская конституция включала право на отделение, в ней не было никаких пунктов, говорящих о том, как, по каким причинам и при каких условиях может быть предпринята сецессия117.  Это, безусловно, связано с тем, что советские лидеры никогда не ожидали, что кто-нибудь воспользуется этим правом, и не собирались позволять кому-либо им воспользоваться.

Другим государствам, которые сталкиваются или могут столкнуться с сепаратистскими движениями, стоило бы извлечь урок из трудного положения, в которое попал СССР, и заранее подумать о конституционных рамках решения проблем сецессии. Прежде всего это относится к Южной Африке. Трудно сказать, следует ли включать право на отделение в южноафриканскую конституцию. С одной стороны, реалистическая оценка этнического, расового и идейного разнообразия этой страны наряду с пониманием того, что её границы во многом искусственны и являются результатом исторических случайностей и господства белых, скорее говорят о том, что даже свободной федеральной конституции может здесь оказаться недостаточно. С другой стороны, по крайней мере, последние сорок лет риторика этнических ценностей, прав групп и плюрализма использовалась для укрепления системы, отрицавшей основные гражданские, политические и экономические права большинства населения. (Наиболее разительные примеры этого – акты, запрещающие чёрным работать и жить на определённых территориях, и политика создания “хоумлендов”, обрекавшая чёрных на экономическое прозябание и культурную отсталость и препятствовавшая их общей борьбе за равные гражданские права в городском, экономически принадлежащем к “первому миру” обществе белой Южной Африки – всё это во имя защиты “целостности уникальных этнических групп”). К сожалению, предшествующая история навязанного этнического и расового разделения могла привести к тому, что признание добровольного разделения, основанного на конституционном праве на отделение, оказывается слишком рискованным.

Но совершенно несомненно, что перспективы возникновения новых сепаратистских движений во множестве стран очень велики, и поэтому было бы вполне разумно заранее вырабатывать политические стратегии по отношению к ним. И как мы увидим в дальнейшем, даже если конституция не включает права на отделение – вернее, особенно если она его не включает – необходимо использовать другие конституционные механизмы, которые позволят справиться с проблемами меньшинств, которые могут вести к сецессии.

Случай Квебека говорит нам, что одна из стратегий, направленных на избежание сецессии – принятие федеральной конституции с широкими правами субъектов федерации – может оказаться недостаточной. Канадская Федерация – одна из наиболее децентрализованных федераций в мире. Отдельные провинции пользуются в ней громадной степенью автономии в самых разных сферах. И всё же многие квебекцы стремятся к большей независимости и ещё совершенно не очевидно, что их стремления смогут найти удовлетворение в рамках федеральной конституции. Таким образом, конституционная реформа, замещающая централизованное государство федерацией, сама по себе ещё не гарантирует от возникновения сепаратистских движений и не делает излишним исследование перспектив конституционного права на отделение. Самое большее – можно сказать, что переход от унитаристского государства к федерации может в какой-то мере способствовать решению некоторых из проблем, ведущих к сецессии.

Совершающаяся сейчас интеграция Европы также делает очевидным значение конституционного права на сецессию. Возникающее политическое объединение – более свободное, чем федерация (даже чем такие свободные, с громадными правами субъектов, федерации, как Швейцария и Канада) и, чтобы подчеркнуть это различие, мы можем называть его конфедерацией. Но и для такого объединения с колоссальной степенью независимости субъектов конституционное право на отделение имеет большое значение – хотя бы как средство побуждения вступить в него колеблющихся потенциальных членов. Это особенно верно (как мы уже отмечали во второй главе), поскольку данная политическая ассоциация является чем-то принципиально новым и имеющим, так сказать, экспериментальный характер. При таких условиях вступать в это объединение, не будучи уверенным, что у тебя всегда будет возможность выйти из него, было бы неблагоразумно. Единственное решение здесь – соглашение, предусматривающее право на выход. Конституционное право на отделение помогает преодолеть барьер опасений перед вступлением в такую ассоциацию.

Могут сохраняться, однако, сомнения – не приведёт ли формальное признание конституционного права на отделение к крайней политической фрагментации или же прямо к анархии. Высказанный нами ранее ответ на такого рода тревоги станет действительно удовлетворительным только после того, как мы увидим более детально, что из себя может представлять на деле конституционное право на сецессию. Таким образом, эксперимент с конституционным конструированием, предпринимаемый в данной главе, обращён к двум разным аудиториям – к тем, кто боится, что идея конституционного права на сецессию слишком взрывоопасна, и к тем, кто убеждён, что такое право есть, но хочет понять, каким должно быть его разумное институциональное воплощение.

II. Рамки конституционного конструирования

Моей задачей здесь не является создание модели конституционного закона о сецессии. Любая серьёзная попытка выработать закон об отделении по меньшей мере по двум причинам неизбежно должна ограничиваться составлением его лишь для какой-то определённой конституции. Во-первых, из-за необходимости внутренней связи и непротиворечивости конституции – закон об отделении должен и по сути своей, и с точки зрения процедуры соответствовать другим частям конституции. Во-вторых, как разные страны обычно требуют разных конституций, соответствующих их специфическим условиям, истории и морально-политическим традициям, так они требуют и разных конституционных законов об отделении. Таким образом, то, что я здесь предлагаю – это не набор инструментов по типу: “Сделай сам” для политического развода118.

Я предлагаю систему рассуждений над проблемами, которые должен учитывать любой ответственный составитель конституции, включающей право на отделение, а также набросок ряда альтернативных моделей такого права вместе с некоторыми размышлениями об их сравнительных преимуществах и недостатках. Но поскольку право на отделение – не единственная альтернатива разрешения конфликтов интересов различных групп внутри государства или между государством и входящей в него группой, наше сравнение должно быть даже шире – должно ли присутствовать в конституции право на отделение, частично зависит и от того, какие преимущества даёт это право vis a vis другим конституционным механизмам, которые также могут быть использованы для решения этих проблем. В частности, полезно было бы сопоставить конституционное право на отделение с предоставленным группе правом вето (когда конституционно признанная группа, скажем, провинция, кантон или штат может в одностороннем порядке заблокировать введение в действие федеральных законов) и с правом нуллификации (которое даёт конституционно признанной группе возможность объявить недействительным федеральный закон в пределах своей юрисдикции).

Время от времени, по мере того как мы будем выполнять эту относительно скромную задачу, нам будет полезно неформально использовать определённый мыслительный эксперимент, который некоторые философы и философски мыслящие экономисты пытаются возвести на уровень строгой техники логического выведения конституционных принципов119.  Я имею в виду идею, что идеальной была бы такая конституция, которую приняли бы разумные люди на гипотетическом конституционном конвенте, на котором все участники скрыты “завесой незнания”, то есть, лишены знаний, которые способны повлиять на их размышления, и соответственно, на выбор ими конституционных правил120.  Например, мы должны исключить из их воображаемых размышлений всякое знание об их собственных поле, расе, классе, возрасте, поколении, к которому они принадлежат, и даже об их представлениях о добре, их целях и предпочтениях.

Эти информационные ограничения нужны для того, чтобы обеспечить межличностные беспристрастность и объективность. Так если кто-то не знает, кто он – чёрный или белый, старый или молодой, мужчина или женщина, богатый или бедный, – он и не может приспосабливать общие принципы к своей собственной выгоде. (Например, если кто-то – белый мужчина и знает это, он вполне может выбрать такие принципы, которые не включают равенство возможностей, если кто-то знает, что он – один из богачей, он скорее всего выберет принцип распределительной справедливости, который гарантирует неприкосновенность собственности и т.д.)

При выборе конституционных принципов мы должны стремиться к межличностной беспристрастности не только в отношении поколения создателей конституции, но и в отношении будущих поколений. Хорошая конституция не должна быть слишком тесно связана с конкретными нуждами и предпочтениями теперешнего поколения, она должна быть достаточно гибкой и широкой, чтобы дать простор для изменений в нуждах и предпочтениях.

Хотя сторонники такой техники “завесы незнания” и не подчёркивали это, есть и другое основание для её использования – она помогает достигнуть того, что можно назвать уже не межличностным, но “внутриличностным”121  беспристрастием. Если человек не использует в своих размышлениях конкретную информацию о самом себе, его выбор не будет совершаться под воздействием преходящих, временных факторов. Мы знаем, например, что для молодого человека неразумно выбирать колледж на основании теперешних, возможно мимолётных интересов, которые вполне могут измениться. Это лишь элементарный пример того, что со временем цели, которые ставят перед собой люди, и даже очень важные для них цели, могут меняться. Поэтому, кроме необходимости обеспечить межличностную беспристрастность (беспристрастность в отношении к разным лицам и группам), важно, чтобы конституционные принципы и принципы политической системы в целом могли соответствовать изменяющимся потребностям и предпочтениям индивида или группы.

Эта простая истина имеет важное значение для того, как надо подходить к конституционному праву на сецессию. Мы должны попытаться ограничить себя такими доводами и соображениями, которые значимы лишь для гражданина вообще, а не только для сторонника или только для противника отделения. Другими словами, как идеальные создатели конституции, мы не должны представлять себя ни членами группы, стремящейся к отделению, ни среди тех, кто ищет путей остановить сецессию. Мы должны стремиться к более широкой и долговременной перспективе, думая о конституции как о документе, который рассчитан на долгое время и должен быть сконструирован так, чтобы дать место всем законным интересам, как современным, так и тем, которые только могут появиться в будущем.

В предыдущих главах мы видели, что могут быть как законные интересы, направленные на отделение (например, стремление избежать дискриминационного перераспределения, вернуть несправедливо отнятую территорию или интерес в сохранении своей особой культуры), так и законные интересы, направленные против отделения (например, интерес в сохранении правления большинства населения или в политической стабильности). Перспектива гражданина вообще, которую нужно достигнуть, должна включать в себя обе эти позиции. Кроме того, в своих рассуждениях мы должны принимать во внимание, что мы сами (или наши дети, или наши внуки) можем в разное время и разных обстоятельствах оказаться в положении сепаратистов или антисепаратистов. Поэтому так важно, чтобы в выборе конституционных принципов были в равной степени представлены и сепаратистская и антисепаратистская перспективы.

Далее мы постараемся максимально рельефно показать различные модели конституционного права на отделение. “Гибридные” модели, использующие элементы, взятые из более простых и “чистых” моделей, будут рассмотрены и оценены с точки зрения моральных принципов, относящихся к проблеме сецессии, которые были развиты во второй и третьей главах. Наконец, мы сравним преимущества конституционного права на отделение с преимуществами права вето группы и права нуллификации.

III. Две пары идеальных типов моделей
конституционного права на отделение

Цель данных моделей – структурировать пространство выбора разных альтернативных вариантов формулировки права на сецессию. Я называю эти альтернативные модели моделями идеальных типов для того, чтобы подчеркнуть, что это – логические крайности, специально выделенные как исходные пункты рассуждения, а отнюдь не рекомендации. Вскоре мы увидим, что отдельные черты каждого из этих идеальных типов могут быть комбинированы в ряде “гибридных” подходов. 1. Содержательная модель

В этом идеальном типе устанавливается самая непосредственная связь между моральным обоснованием отделения и конституционным правом. Конституционное право на отделение формулируется так, чтобы обозначить все справедливые моральные оправдания отделения. Главные и наименее спорные среди них то, что в отношении данной группы были совершены несправедливости – был попран её территориальный суверенитет, или она подвергалась дискриминационному перераспределению, или её члены не имели равенства возможностей, или были попраны их индивидуальные или групповые права. И при этом нет других путей восстановления справедливости, кроме отделения. В такой модели необходимым условием использования конституционного права на отделение является применимость одного или более конституционно признаваемых содержательных оправданий сецессии. 2. Процедурная модель

В этой модели группа, стремящаяся к отделению, не должна доказывать применимость к ней какого-либо содержательного оправдания сецессии. Вместо этого должны быть удовлетворены различные конституционно определённые процедурные требования. Например, это может быть требование, чтобы за отделение проголосовали не менее трёх четвертей избирателей данного региона, и чтобы затем истёк какой-то определенный период времени.

Ясно, что в моральном аспекте некоторые процедурные требования могут быть более, а некоторые – менее основательны. Например, принятый при Горбачеве советский закон, призванный определить процедуру реализации признаваемого, но бессодержательного конституционного права на выход из СССР, включал такое удивительное требование – союзная республика может выйти из Союза, только если за этот выход проголосует большинство избирателей во всех других республиках. Если главной причиной стремления к отделению является то, что группа не видит иных путей избавиться от дискриминационного перераспределения, как это, например, выдвигалось в качестве причины балтийскими республиками, то такое процедурное требование практически гарантирует, что отделиться этой группе не позволят. То же самое пренебрежение интересами данной группы, которое проявлялось в дискриминационном перераспределении, скорее всего, проявится и в отказе дать ей согласие на отделение. Вряд ли эксплуататоры захотят добровольно отказаться от своих несправедливых выгод.

Содержательная и процедурная модели воплощают разные презумпции относительно легитимности сецессии или относительно того, на ком лежит бремя доказывания этой легитимности. Содержательная модель выражает презумпцию в пользу сохранения союза и против отделения. Бремя доказывания своей правоты здесь лежит на сепаратистах – это они должны доказать, что к ним применимы условия, делающие выход из союза оправданным, и что им нужно разрешить уйти. Поэтому можно сказать, что принятие содержательного подхода отражает определённый консерватизм, стремление не рисковать нарушением политического status quo, по крайней мере, в том, что относится к существующим границам.

Наоборот, процедурная модель предполагает принципиальную легитимность отделения или, по крайней мере, не создаёт какой-либо презумпции против такой легитимности. Она не требует вообще никакого оправдания сецессии и не накладывает на сепаратистов обязанность защищать и аргументировать свои требования. Вместо этого она как бы говорит: если вы хотите отделиться, вы должны сделать это и это. Это можно понять как выражение менее консервативной установки, происходящей или из более низкой оценки риска нарушения политического status quo, или из убеждения, что интересы, которым служит сецессия, настолько важны, что стоят этого риска.

Но если, как мы только что предположили, процедурная модель воплощает презумпцию в пользу отделения, не требуя его обоснования и оправдания, тогда для чего вообще процедурные требования? Если отделение не требует оправданий, для чего ставить на его пути процедурные препятствия? Первое основание для этого мы уже указали выше, когда обсуждали вопрос о необходимости преодолимых препятствий к отделению. В третьей главе мы показали, что даже если мы допускаем (как это допускается в процедурной модели), что стремление к отделению законно и не требует никаких оправданий, то ведь могут быть и в равной степени законные противоположные стремления. Например, стремление обезопасить правление большинства от шантажа и “стратегической торговли”, или стремление избежать такой фрагментации, которая может стать опасной для национальной безопасности, создав настолько маленькие политические единицы, что они уже окажутся не способны защищать себя и т.д. И в этой главе мы постарались также показать, что нужен способ устанавливать баланс между этими противоположными интересами, и что единственный способ исполнить этот акробатический номер – это создать процедурные конституционные препятствия, которые сепаратистские инициативы должны преодолеть (например, это может быть требование голосования за отделение трёх четвертей избирателей на собирающейся отделиться территории).

Сейчас мы можем несколько развить сказанное выше. Защитить принцип правления большинства, одновременно допуская сецессию, можно и другим путём – конституционным законом, требующим от сепаратистов определённой “платы за выход”, накладывающим на них финансовое бремя, большее, чем требуется распределительной справедливостью при данном политическом аналоге раздела собственности при разводе. В добавок к компенсации государства (или народа, от имени которого выступает государство) от сепаратистов можно требовать и какого-то аналога “налога на отделение”, “плату за выход”.

Такого рода плата – менее знакомое конституционное препятствие к отделению. Но его можно рассматривать просто как ещё одно средство для достижения той же цели – установления баланса двух важных интересов: интереса в правлении большинства и интереса в сецессии. Предназначение обоих этих инструментов одно и то же – уменьшить возможность использовать угрозу отделения как приём в политическом торге, но сделать это таким образом, чтобы право на отделение реально вообще не перестало быть действующим. Только если интерес в сохранении строгих принципов правления большинства всегда перевешивал бы интерес в отделении, стремление избежать шантажа отделением и использования этой угрозы в стратегическом торге (или, во всяком случае, сократить частоту такого использования) могло бы привести к полному отрицанию права на отделение. Но предполагать, что первый интерес всегда должен быть важнее второго –значит переоценивать ценность правления большинства, фактически придавать ему безусловную ценность.

Во-вторых, и совершенно не зависимо от необходимости сократить возможности использования угрозы сецессии в стратегическом торге, создание некоторых препятствий для отделения может быть ценным для всех сторон, и для потенциальных сторонников отделения – не менее чем для тех, кто, скорее всего, будет ему сопротивляться. Как мы уже говорили, для достижения межличностной и “внутриличностной” беспристрастности участники идеального конституционного собрания должны не знать, окажутся ли они в конце концов в роли сепаратистов или юнионистов. Но важно понять, что все – и потенциальные сепаратисты и потенциальные противники отделения, – одни словом, все граждане заинтересованы в том, чтобы отделение не было слишком простым делом. Как заметил Альберт О.Хиршман, если выход из какой-либо ассоциации слишком лёгок, исчезает стимул использовать свой голос, пользоваться критическим диалогом внутри ассоциации для того, чтобы улучшить её работу, повысить эффективность122.  Но избегнуть преждевременного прекращения критики изнутри – в интересах всех граждан.

Подобным образом, люди, вступающие в брачный контракт (состоящее из двух лиц домашнее конституционное собрание) могут создать для себя препятствия к разводу (если уже существующие не достаточны) как стимулы скорее стараться преодолеть могущие возникнуть трудности, чем разбегаться в стороны при первых признаках кризиса. В большинстве обществ, если не вообще во всех, существует значительная “плата за выход” в случае расторжения брака – будь то в форме финансового ущерба для одной или обеих сторон, общественного осуждения, потенциального вреда для детей (которые, как предполагается, дороги для обеих сторон) или всего этого вместе. Сознательное создание подобных стимулирующих механизмов, как и использование “платы за выход”, установленной существующей социальной и правовой практикой – примеры более широкого явления “связывания самих себя”, с которым мы уже сталкивались, когда обсуждали стратегии, какие может использовать группа для сохранения своей культурной идентичности. (Например, группа меньшинства может принять для себя закон, требующий от своих членов использования её языка в школе и бизнесе).

Третья причина для включения процедурных требований в конституционное право на отделение – это создание как бы теста, позволяющего идентифицировать легитимных субъектов этого права и установить, когда группа действительно стремится к сецессии. Так конституционное право на отделение в федеральных системах типа швейцарской может включать требование, чтобы за отделение высказались не менее трёх четвертей избирателей кантона. (Проблема выработки конституционных процедур такого рода будет рассматриваться в данной главе ниже).

После того, как мы рассмотрели основания для создания препятствий на пути осуществления права на отделение, становится ясно, что вполне можно принимать презумпцию законности отделения, не требуя никакого его обоснования, и в то же время – создавать для него значительные процедурные препятствия. Можно, очевидно, комбинировать элементы содержательного и процедурного подходов, требуя от сепаратистов и определённого конституцией содержательного обоснования отделения и преодоления определённых процедурных преград. Здесь нет никакого противоречия, ибо основания для процедурных препятствий независимы от того, установило ли успешное содержательное обоснование законность стремления к отделению. 3. Модель, предполагающая вину государства

Этот подход является вариантом содержательной модели. При нём сецессия считается легитимной, только если возможно одно определённое её оправдание – если можно показать, что государство несправедливо относилось к отделяющимся. Мы уже видели, что несправедливость, которая зачастую провоцирует и иногда оправдывает отделение – это не только нарушение индивидуальных прав. Серьёзными основаниями для отделения могут быть также дискриминационное перераспределение, нарушения так называемых “прав штатов” (законных, конституционно определённых полномочий политических единиц, входящих в государство или федерацию) и особых прав групп меньшинств (например, права на использование своего языка). При “модели вины” только содержательное обоснование несправедливостью со стороны государства может считаться конституционным основанием для отделения. Потребность в сохранении культурной идентичности сама по себе или стремление группы создать небольшую автономную демократическую общину не будут в рамках данной модели считаться законными основаниями сецессии. 4. Модель, не предполагающая вины государства

Любой конституционный закон об отделении, в котором представлен процедурный подход, a fortiori является примером модели, не предполагающей вины государства. Поскольку процедурный подход не требует вообще никакого содержательного обоснования, он не требует и обоснования несправедливостью, совершенной государством. Однако, конституционный закон о сецессии, основанный на содержательном подходе, также может не требовать той специфической формы обоснования, которая связана с установлением вины государства, совершенной им несправедливости.

Конституция может признавать одни типы не связанных с чьей-либо виной содержательных обоснований и не признавать другие. Например, она может признавать законным основанием сецессии потребность сохранения культурной идентичности, но не признавать таковым стремление образовать демократическую общину нового типа. Между тем признание законности обоснования потребностью сохранить идентичность культуры не подразумевает, что кто-либо, включая государство, виноват в том, что культурное выживание данной группы находится под угрозой. Этот подход не предполагает какого-либо обвинения государства. (Аналогичный подход к разводу не требует какого-либо обвинения оставляемой стороны. Аналогия с подходами к разводу здесь чисто эвристическая, именно аналогия, а не отождествление, и из неё не вытекает никаких следствий для проблем развода.)

Очевидно, что некоторые из этих подходов не противоречат друг другу. Конституционный закон о сецессии может, например, одновременно требовать какого-то содержательного обоснования отделения, не требовать, чтобы это обоснование обязательно было обвинением государства, и требовать соблюдения определённых процедур, предшествующих отделению. Возможность подобных комбинаций ставит перед нами вопрос: есть ли среди них более адекватные, чем другие?

Здесь нам приносит помощь моральный анализ проблем сецессии, предпринятый раньше. Вспомним некоторые из наших выводов. Во-первых, мы видели, что несправедливости государства, которые могут оправдать сецессию, включают не только нарушение индивидуальных прав, но и дискриминационное перераспределение. Во-вторых, кроме несправедливостей государства, при определённых условиях могут быть и другие справедливые основания сецессии – необходимость для группы обезопасить себя от некой третьей стороны-агрессора, стремление сохранить культурную идентичность и др.

Из первого принципа можно вывести заключение, что морально не обосновано ограничивать конституционные оправдания отделения нарушением индивидуальных прав. Второй принцип говорит нам, что чисто содержательный подход, предполагающий вину государства, также будет морально ущербен, поскольку он не включает ряд справедливых обоснований сецессии. Если принимается содержательный подход к конституционному праву на отделение, перечень признаваемых конституцией оправданий отделения не должен ограничиваться обвинениями государства.

Отметим, однако, что моральные принципы вообще не требуют содержательного подхода. Хотя они говорят нам, что некоторые содержательные оправдания достаточны для отделения (по меньшей мере, если при этом заключается справедливое соглашение о разделе собственности), они не говорят, что они необходимы. Государство может позволить отделение, если хочет и если оно при этом не нарушает условий своего “попечительства”. Поэтому государство имеет право на чисто процедурный подход, если только при этом оно обеспечивает компенсацию (поскольку для неё есть основания) оставшейся части населения и избегает морально неприемлемых последствий для других сторон. Предшествующий моральный анализ не говорит нам, что от сепаратистов обязательно надо требовать морального оправдания. Охрану законных интересов, говорящих против отделения, может обеспечить и использование соответствующих процедурных препятствий. Таким образом, моральные соображения не требуют обязательно содержательного подхода, но требуют, если уж он применяется, включить в список все возможные морально оправданные основания.

Единственной обязанностью государства, которая может требовать от него сопротивления сецессии, является обязанность охранять общую территорию и ресурсы народа как межгенерационной общности. Но эта обязанность может действовать, только если государство, а вернее, народ, по отношению к которому оно выступает в качестве доверенного лица или попечителя, действительно является полноправным собственником отделяемой территории. Между тем, мы знаем, что так бывает далеко не всегда. Но даже если нет никаких сомнений, что данная территория принадлежит государству, выполнение обязанностей доверенного управления/попечительства вполне может быть совместимо с допущением сецессии, поскольку правильное управление коллективной собственностью (и защита частной собственности граждан) допускает передачу юрисдикции над территорией сепаратистам в обмен на соответствующую компенсацию.

Некоторые всё равно могут оставаться при убеждении, что единственным оправданием сецессии может быть несправедливость государства, а, например, “всего лишь” стремление сохранить культурную идентичность, даже если удовлетворены все условия, оговоренные в главе 2 – явно недостаточно. Предположим, что такой консервативный взгляд верен. Тем не менее, совершенно бесспорное, основанное на здравом смысле моральное суждение накладывает некоторые ограничения на то, как этот узко содержательный подход может сочетаться с процедурными требованиями. Справедливость и сочувствие к жертвам беззакония требуют минимизации любых процедурных требований, которые добавляются к главному требованию – доказательству несправедливости. Когда применяется такой критерий оправданности отделения, сецессия обычно бывает способом (иногда – единственным эффективным способом), избавления от несправедливости. И нечестно ставить на пути людей, прибегающих к этому последнему средству, ещё и другие препятствия. Они только усугубляют несправедливость.

Наоборот, когда применяется другая модель, не требующая доказательства несправедливости государства, когда требования отделения не оцениваются содержательно, легче оправдать высокие процедурные барьеры. Другими словами, использование содержательных критериев выполняет часть работы, совершаемой процедурными препятствиями. Поэтому, чем меньше содержательные требования, тем сильнее должны быть требования процедурные, и наоборот.

Отсюда следует, что трудные содержательные критерии без каких-либо процедурных (или с самыми минимальными) и трудные процедурные критерии без содержательных могут быть функционально эквивалентны: они в одинаковой степени усложняют (или облегчают) сецессию.

Хотя чисто процедурный подход морально допустим, можно подумать, что требование содержательного оправдания предпочтительней, поскольку оно более непосредственно отражает моральные аспекты сецессии. Однако есть одно важное соображение, которое, при определённых обстоятельствах, может склонить чашу весов в сторону чисто процедурного подхода без каких-либо содержательных требований. Оно может быть названо аргументом пристрастного арбитра. Аргумент исходит из двух посылок. Первая заключается в том, что законы требуют интерпретации, и определить, выполнены ли в данном случае содержательные критерии оправдания сецессии, обычно значительно более трудно, больше зависит от суждения, чем определить, выполнены ли процедурные условия. Вторая заключается в том, что если есть пространство для спора, есть и пространство для пристрастного суждения.

Этот аргумент в пользу чисто процедурного подхода практически может считаться решающим, если мы примем во внимание, что арбитр в вопросе о сецессии, тот, кто должен решать, выполнены ли содержательные условия – наиболее могущественная из двух спорящих сторон, государство, и если мы также предполагаем, что это государство – монолитный институт, который наверняка будет сопротивляться отделению123.  Однако этот аргумент во многом теряет силу, если конституция предусматривает, что определять, соответствуют ли обоснования отделения содержательным критериям, должен судебный орган (скажем, Верховный Суд) и если этот суд действительно достаточно независим от тех государственных интересов, которые могут вести к противодействию сецессии.

Но является ли судебная власть достаточно независимой, чтобы можно было полагаться на её беспристрастие в определении потенциально спорных содержательных критериев, зависит от страны и даже в одной и той же стране независимость и беспристрастность суда может быть совершенно разной в разные периоды её истории. Поэтому, определяя конституционную форму права на отделение в странах, где нет независимого суда или сохранение его независимости в предвидимом будущем – проблематично, безопаснее вообще отказаться от содержательных критериев.

Альтернативным подходом к проблеме пристрастного арбитра было бы включение в конституцию положения, что, когда возникает вопрос, оправдано ли требование отделения с точки зрения содержательных критериев, дело бы передавалось арбитражу некоего международного трибунала. Конечно, многие государства не пожелают делегировать такую власть кому бы то ни было. Но если международное право станет систематически признавать право на отделение и будет развивать соответствующие институциональные механизмы, это нежелание может постепенно уменьшиться.

IV. Проблема представительства

Наш анализ моральных аспектов отделения в главах 2 и 3 оставил нерешенными ряд проблем. Среди них – та, которую мы можем назвать проблемой представительства. Фактически в эту категорию входят две отдельные проблемы. Во-первых, какого рода группы являются prima facie кандидатами на сецессию? Есть ли какие-то условия, которым должна удовлетворять группа, чтобы её претензия на отделение вообще могла рассматриваться? (Назовём это проблемой легитимного статуса). Во-вторых, допустим, что на основании определённых критериев некая группа определена как имеющая право претиендовать на отделение, на основании каких критериев мы можем утверждать, что она действительно к нему стремится? (Назовём это проблемой аутентичного голоса). Конституционное право на отделение должно как то решить и проблему законного статуса и проблему аутентичного голоса. В конституции федерации самый очевидный способ ответа на вопрос о законном статусе – включение в конституцию положения, приписывающего право на отделение субъектам федерации (советским республикам, канадским провинциям, американским штатам, швейцарским кантонам).

Но это имеет некий смысл, лишь если мы предполагаем, что существующее деление государства на составляющие его политические территориальные единицы адекватно представляет различные группы, которые могут иметь законный интерес в праве на отделение. Если же это не так и значительные группы не имеют своих признанных политических единиц, конституционное право на отделение, приписанное таким территориальным политическим единицам, будет недостаточно. Кроме того, даже если в настоящий момент в политическом делении учтены все важные группы, это может со временем измениться. Поэтому если конституция включает право на отделение, она должна также предусмотреть критерии или процедуры, в соответствие с которыми ранее не признанные группы могут получить легитимный статус, делающий их группами, которые могут иметь это право.

Иными словами, если проблема – в том, должна ли данная группа иметь право стать независимой и получить суверенитет над своей территорией, то, во всяком случае, с моральной точки зрения мы не можем признать единственными законными кандидатами на независимость только такие группы, которые уже имеют официальный политический статус территориальных единиц и связанную с ним определённую степень независимости.

Если бы, например, Литве при её аннексии Советским Союзом не был предоставлен статус союзной республики, а она была бы присоединена к какой-то другой республике, это никак не уменьшило бы моральную силу литовского стремления к независимости, поскольку никак не изменило бы тот факт, что во время аннексии Литва была независимым государством. Уже сам характер обоснования стремления к отделению (незаконное лишение государства территориального суверенитета) отвечает на вопрос, имеет ли Литва такой законный статус.

Но ранее бывший суверенитет – достаточное, но не необходимое основание такого статуса. Тот факт, что группа не достигла суверенитета в прошлом, не может исключать её из числа законных кандидатов на такой суверенитет в будущем.

Таким образом, если конституция включает право на отделение, она должна не только определять, какие существующие политические единицы являются субъектами этого права, но и то, каким путём группа, не имеющая этого статуса, может его приобрести. Трудность в том, что, похоже, нет никакого общего принципиального решения проблемы такого законного статуса. Любое конституционное определение неизбежно в той или иной мере будет произвольно.

Тем не менее, есть один подход к этой проблеме, который, может быть, не совсем удовлетворителен, но лучше других. Он исходит из того, что законный статус в отношении права на отделение выводится из конституционного статуса в отношении других прав. В хорошо продуманной конституции территориальные единицы высшего уровня (вроде провинций или штатов) – это такие единицы, которые уже пользуются наибольшей степенью независимости, и для которых переход к полному суверенитету относительно прост. Если это так, то основания для признания территориальной единицы принадлежащей к этому высшему уровню могут одновременно быть основаниями для признания её единицей, обладающей правом на отделение. Иными словами, не нужно отдельного решения проблемы статуса в отношении права на отделение. Признание единицы принадлежащей к высшему уровню автоматически означает признание её единицей, которая может претендовать на отделение.

Если существующий список таких единиц высшего уровня не адекватен, если есть группы, которые имеют все основания быть добавленными к нему, то аргументы в пользу расширения этого списка тем самым будут и аргументами в пользу приписывания права на отделение новым группам. Таким образом, решение проблемы законного статуса в отношении отделения будет автоматически следовать из решения более обычной конституционной проблемы – выбора соответствующих территориально-политических единиц высшего уровня. Отделение – это предельный уровень независимости, полный суверенитет и если конституционная система создаёт иерархию территориальных единиц в соответствии со степенью их независимости, то естественно, что право на полную независимость должно приписываться единицам высшего уровня.

При таких условиях, чтобы получить законный статус в отношении права на отделение, группа должна просто добиться признания в качестве единицы такого высшего уровня. ( Другое дело, что для того, чтобы реализовать право на отделение, она, разумеется, должна доказать, что её стремление удовлетворяет конституционно определённым критериям и ей следует позволить отделиться). Это не значит, что проблема определения групп, имеющих право претендовать на отделение, таким образом становится проще – но во всяком случае при таком подходе это уже – не новая проблема.

Конечно, проблема легитимного статуса не может быть ограничена случаем, когда конституция признаёт право на отделение. Вне зависимости от того, есть или нет такое конституционное право, существует, как мы видели, право моральное. Возникает вопрос – какого рода группам может быть приписано это право?

Очевидно, любая попытка определить содержательные и нетривиальные критерии, позволяющие вычленить все те и только те группы, которым можно приписать такое право, обречены на неудачу. Моральная теория сецессии, предложенная в этой книге, не предлагает таких общих критериев. Она утверждает, что те группы, чьи претензии удовлетворяют критериям оправданности отделения, и имеют право на отделение. Понятие законнго статуса – производное от оправданности отделения. Никакой особой концепции законного статуса для моральной теории сецессии нет.

Проблема аутентичного голоса, пожалуй, ещё сложнее проблемы легитимного статуса. Даже если мы правильно идентифицировали законную группу, которой следует приписать право на отделение, всё равно остаётся проблема, при решении которой элемент произвола неизбежен – что считать аутентичным голосом этой группы? Достаточно ли двух третей голосов? Или нужны три четверти?

Естественно, что проблема аутентичного голоса – ещё сложнее, если система, от которой группа стремится отделиться, не предоставляет ей возможность избрать представителей, которые могли бы выразить это стремление. Например, Турция не признаёт юридического статуса курдов и не позволяет им иметь своё представительство, которое могло бы выражать стремления курдского населения. Поэтому она может заявлять, что те, кто выражает курдское желание независимости, не являются законными представителями курдов и выразителями курдских стремлений. В таких случаях, когда нет легитимных механизмов представительства, знание о реальных стремлениях группы может дать только референдум.

Но и с референдумом не всё так просто. В ряде реальных случаев сецессии решение на основе референдума лишь усугубляет историческую несправедливость. Например, Горбачев любил упоминать, что приблизительно 48% населения Латвии – не латыши. И очень подозрительно – не в связи ли с этим и другими подобными демографическими фактами он настаивал на том, что на референдуме за отделение должны высказаться обязательно две трети (66,6%) голосующих. Но Горбачев не говорил, что 48% – это те русские (и их дети и внуки), которые как раз и приехали в Латвию после её аннексии, чтобы гарантировать советский контроль над этой республикой.

Такая ситуация – отнюдь не редкая. Во многих случаях за аннексией следовала колонизация. И если группа, земля которой была захвачена, должна иметь право восстановить справедливость и вернуть свой суверенитет, колонисты и их потомки не должны иметь голос в этом решении. Другое дело, что не повинные в этом преступлении колонисты, если они будут вынуждены уехать из восстановившего независимость государства, должны получить компенсацию, и что условием предоставления независимости может быть обязательство предоставить после отделения всем жителям ( в случае Латвии, например, лицам, приехавшим после 1940 г. и их потомкам) равные гражданские права. Но в референдуме они участвовать не должны.

Но даже если нет угрозы несправедливого референдума, всё равно остаётся проблема определения, какое большинство должно высказаться за отделение. Никакой магической цифры здесь нет. Но та же проблема возникает всегда, когда решения принимает большинство – и при принятии конституции, и при принятии поправок к ней, и при принятии отдельных законов.

V. Право на отделение
и другие конституционные права групп

В первой главе я говорил, что кроме права на отделение есть ещё два конституционных права, способные облегчить вступление в новые политические союзы, снизив обязательства новых членов, которые иначе могут просто бояться войти в объединение, последствия которого для них ещё не конца ясны. Это – право вето, блокировать принятие закона, и право нуллификации, отменять действие закона в пределах юрисдикции группы. Эти права могут служить и другим целям. Как и право на отделение, они могут защищать меньшинства, использоваться для предотвращения несправедливостей по отношению к ним. Например, если данный налоговый закон может создать для какого-либо из членов федерации ситуацию дискриминационного перераспределения, при помощи права вето данная группа может просто блокировать его. Если же этот закон может привести к несправедливому перераспределению только изъятием налоговых поступлений из определённого региона, право нуллификации позволяет жителям этого региона отменить его действие на своей территории. Таким образом, сецессия – только один из путей, спасающих от таких несправедливостей. И даже когда речь не идёт о несправедливости, нуллификация и вето могут быть полезными средствами охраны групповых интересов.

Каждое из этих трёх прав (сецессии, вето и нуллификации) выполняет схожие функции – снижает обязательства и охраняет интересы меньшинств. Но каким образом можно решить, следует ли включать в конституцию именно право на отделение или другие права? Какими могут быть сравнительные преимущества этих прав?

Оценка сравнительных достоинств и недостатков этих прав требует выработки набора критериев для такой оценки. Здесь я только начну эту работу. Моя цель сейчас – не пытаться доказать, что хорошая конституция обязательно должна включать право на отделение, но показать, что это право должно серьёзно рассматриваться как разумная конституционная альтернатива и, если выбор будет сделан в его пользу, помочь в формулировке этого права

Сравнительная оценка достоинств и недостатков этих прав – дело сложное, поскольку, как мы это сейчас увидим, в зависимости от принятой нами перспективы – тех, кто скорее будет использовать их, или тех, кто скорее будет этому препятствовать, эта оценка будет прямо противоположной. Главные факторы, которые определяют сравнительную предпочтительность этих прав с точки зрения того, кто потенциально будет ими пользоваться, следующие: 1. эффект независимости, то есть, степень независимости, которую успешная реализация этого права даёт тому, кто им пользуется; 2. трудности реализации, включающие в себя цену, которую придётся заплатить за эту реализацию, и вероятность того, что эта реализация удастся. С позиций тех, кто скорее будет противиться реализации этих прав, главные факторы, определяющие их сравнительную предпочтительность, можно объединить вместе под общим наименованием: 3. разрушительные эффекты, то есть негативное воздействие на политический status quo. Значение этих критериев станет яснее, когда мы используем их для сравнительной оценки трёх прав.

Прежде всего, оценим их в соответствии с третьим критерием, “разрушительными эффектами”. С этой точки зрения наименее “разрушительным” является, разумеется, право нуллификации, наиболее – право сецессии, а право вето занимает среднюю позицию. Мы получаем такой порядок: 1) право нуллификации, 2) право вето, 3) право сецессии.

Противоположный порядок предпочтений возникает у нас, если мы станем рассматривать эти права с позиций того, кто будет ими пользоваться – прежде всего как угрозой в политическом торге. Стратегическая ценность права (то есть, фиксации этого права в конституции) как угрозы прямо пропорциональна той цене, которую придётся заплатить тем, против кого направлена эта угроза, при реализации данного права, то есть в нашей упрощённой модели, равна “разрушительному эффекту” права. Получается порядок: 1) право сецессии, 2) право вето, 3) право нуллификации.

Однако важно отметить, что это ранжирование имеет значение только ceteris paribus. Стратегическая ценность каждого из этих трёх прав будет варьироваться в зависимости от высоты барьеров, поставленных конституцией на пути его реализации. Например, если конституция требует для реализации права на отделение, скажем, трёх четвертей голосов избирателей, поданных за сецессию на референдуме, то хотя само по себе право сецессии, несомненно, обладает большей стратегической ценностью, чем права вето и нуллификации, высокий барьер снижает эту ценность. Она может быть снижена и узким списком признаваемых содержательных оправданий. Разумеется, грубо, но мы можем охватить эти отношения такой формулой. Стратегическая ценность наличия данного права в конституции для политического торга (с позиции тех, кто потенциально может его использовать) равна его разрушительным эффектам минус трудности его реализации, которые, в свою очередь, равны высоте процедурных барьеров плюс узости содержательных критериев.

Теперь рассмотрим другой критерий предпочтительности, возникающий с перспективы того, кто потенциально будет использовать данное право – эффект независимости. Право на отделение, если оно успешно реализовано, даёт высшую степень независимости, и таким образом предоставляет высшую гарантию того, что группа может избежать любых негативных эффектов продолжения членства в ассоциации для её благосостояния и свободы. Успешное использование права вето предоставляет больше независимости и контроля, чем нуллификация, но меньше, чем сецессия. Таким образом, на основании этого критерия мы приходим к следующему порядку предпочтения: 1) право на отделение; 2) право вето;3) право нуллификации.

Итак, с точки зрения тех, кто может использовать данные права, существует два главных критерия предпочтения, в соответствии с которыми можно ранжировать право на отделение относительно прав вето и нуллификации: независимость, которую предоставляет успешное использование этого права, и стратегическая ценность наличия этого права в конституции для политического торга. Оба эти критерия дают один и тот же порядок предпочтения, поскольку стратегическая ценность в политическом торге является функцией от стремления государства избежать разрушительные эффекты возросшей независимости для его действий. По этой же самой причине с перспективы государства, поскольку оно заинтересовано в минимизации разрушительных эффектов, и, следовательно, независимости, возникает прямо противоположный порядок: нуллификация оказывается самым предпочтительным правом (наименьшим злом), сецессия – наименее предпочтительным, вето – между ними124.

Следует отметить, что при определённых условиях другие факторы могут получить такое значение, что возникает иной порядок предпочтений. Например, хотя сецессия, несомненно, даёт большую независимость, право нуллификации может быть более предпочтительно для группы, желающей сохранить блага пребывания в государстве, избегая одновременно связанных с ними расходов. Так группа может предпочесть нуллифицировать, например, некоторые законы, требующие от неё вклада, скажем, в национальную оборону, и попытаться без расходов использовать вклад других, чем отделиться и быть вынужденной создавать свою оборону. Несомненно, опасность попыток нагреть руки за чужой счёт должна приниматься во внимание при определении того, к какого рода законам может и к какого рода не может применяться нуллификация.

Поскольку правильная перспектива идеального конструирования конституции требует межличностной (и внутриличностной) беспристрастности, и перспектива юнионистов, и перспектива сепаратистов должны быть как-то инкорпорированы в мыслительный эксперимент выбора конституционных принципов участниками идеального конституционного конвента. Участники такого конвента должны видеть себя одновременно и потенциальными членами недовольного меньшинства, стремящегося к большей независимости, и потенциальными членами большинства, заинтересованного, прежде всего, в сохранении политического status quo, включая федеральную законодательную власть и территориальную целостность. Как же осуществить выбор из этих конституционных альтернатив, если эти две законные перспективы оценивают их противоположным образом?

Если бы у участников такого конвента был какой-нибудь разумный способ приписать разный вес критериям, которые ведут к противоположным порядкам предпочтений, тогда одна перспектива могла бы оказаться доминирующей, и возникло бы единое ранжирование трёх конституционных прав. Например, если известно, что опасности разрушения политического организма настолько велики, что беспристрастный гражданин придал бы им больший вес, чем необходимости дать возможность относительно простого выхода недовольной группе, тогда возможно привести более состоятельные доводы в пользу, скажем, включения в конституцию права вето и (или) права нуллификации, отказавшись от включения потенциально более разрушительного и опасного права отделения. Но такая оценка риска зависит от конкретных обстоятельств и может быть разной в разных странах и в разное время. Насколько велик риск включения права на отделение, будет определяться современными условиями, историей и политической культурой данной страны.

Это значит, что идеальная конституционная теория может в лучшем случае только помочь нам изолировать факторы, которые должны быть приняты во внимание при выборе между этими альтернативными правами. Она не может сказать нам, должна или не должна данная конституция включать право на отделение, и тем более, как это право должно выглядеть.

Исследование идеальной конституционной теории, которое мы здесь начали, в совокупности с моральными воззрениями на сецессию, развитыми в первых трёх главах, может лишь установить, что право на отделение – это морально легитимная конституционная альтернатива, и указать ряд ограничений формы конституционного права на отделение, если именно эта альтернатива выбирается. Никакого общего ответа на вопрос, должна ли конституция включать право на отделение, нет.

В этом пункте мир реальной политики спасает идеальную теорию от радикальной неопределённости. Множество сепаратистских движений и то, что их будет ещё больше – факты нашей жизни. И фактом является то, что растёт поддержка идеям включения права на отделение в ряд конституций. Наше исследование помогает усилить и прояснить привлекательность конституционного права на отделение, показав те моральные основания, которые могут оправдать сецессию, и то, как они создают структуру выбора среди альтернативных моделей определения рамок и границ конституционного права на отделение. Если, как я полагаю, современные политические события окончательно поставили право на отделение в программы конституционных реформ, то факт, что некоторые, если не все цели, достижению которых призвано служить это право, могут быть достигнуты и другими способами (правом вето и правом нуллификации в сочетании с особыми правами групп меньшинств), ограничивает полезность нашего анализа меньше, чем может показаться на первый взгляд. Даже если теоретически есть удовлетворительные альтернативы права на отделение, важно знать, что это право – один из путей разрешения важных моральных проблем. В то же время, я достигну важнейшей цели моего исследования, если моя несомненно не исчерпывающая сравнительная оценка трёх конституционных альтернатив по меньшей мере расширит перечень серьёзно рассматриваемых вариантов, приведя, возможно, к пересмотру текущей повестки дня в отношении сецессии.

Если серьёзные ограничения права на сецессию чётко признаны, и если мы отказываемся от концептуально сковывающего и политически опасного представления, что недовольные группы должны выбирать между достижением полного суверенитета и признанием их лишь как культурных или этнических групп, не имеющих никакой политической автономии, мы увидим, что отделение – это только одна из возможных альтернатив. Есть целый спектр возможных степеней и форм политической независимости, и сецессия – лишь крайняя позиция в этом спектре.

далее